En los últimos años, como consecuencia del incremento de divorcios y de la movilidad geográfica, se ha producido un aumento de casos de traslados ilícitos de menores o de sustracción de los mismos por parte de los progenitores, normalmente por el deseo de uno de ellos de regresar a su país de origen, tras sentirse alejado de su familia en un país extranjero después de una ruptura matrimonial, o al carecer de trabajo en éste y tener más oportunidades laborales en su país.
Este traslado o sustracción del menor, bien sea por parte del progenitor custodio o de aquel que goce de un régimen de visitas, vulnerará los derechos del menor recogido en el artículo 24 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, de 7 de diciembre de 2000, y dará lugar al correspondiente procedimiento judicial.
Téngase en cuenta que para cualquier cambio de residencia de un menor que pudiera dar lugar a una modificación del régimen de visitas, se necesitará el consentimiento de ambos progenitores, y en su defecto, autorización judicial, sin que se pueda adoptar unilateralmente por uno de ellos, ni tan siquiera por el custodio, al ser una decisión que se integra en el contenido de la patria potestad (que es aquel conjunto de derechos y obligaciones que tienen los padres sobre los hijos no emancipados, y que normalmente es compartida).
El artículo 3 del Convenio de la Haya de 25 de octubre de 1980, establece que el traslado o la retención de un menor se considerarán ilícitos:
a) Cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una institución o a cualquier otro organismo, con arreglo al derecho vigente en el estado en el que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención; Este derecho de custodia puede resultar bien de una atribución de pleno derecho, bien de una decisión judicial o administrativa o de un acuerdo vigente según el derecho de dicho estado.
b) Cuando este derecho se ejercía de forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención.
La finalidad del Convenio de La Haya es garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier estado contratante. Se ordena la restitución inmediata si ha transcurrido menos de un año desde que se produjo el traslado o retención ilícita, salvo que ello suponga un grave riesgo físico o psíquico a los menores.
Por su parte, el artículo 2, apartado 11) del Reglamento 2201/2003 entiende por traslado o retención ilícita cuando se haya producido con infracción de un derecho de custodia adquirido por resolución judicial, por ministerio de la ley o por un acuerdo con efectos jurídicos de conformidad con la legislación del estado miembro en donde el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención y este derecho se ejercía, en el momento del traslado o de la retención, de forma efectiva, separada o conjuntamente, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención. Se considera que la custodia es ejercida de manera conjunta cuando en virtud de una resolución judicial o por ministerio de la ley, uno de los titulares de la responsabilidad parental no pueda decidir sin el consentimiento del otro titular sobre el lugar de residencia del menor.
El apartado primero del artículo 225 bis del Código Penal castiga el delito de sustracción de menores con la pena de prisión de dos a cuatro años e inhabilitación para el ejercicio del derecho de patria potestad por tiempo de cuatro a diez años. El hecho material del delito es sustraer a un hijo o nieto o pariente menor sin causa justificada. Entendiendo por sustracción tanto el traslado de su residencia habitual como la retención del menor incumpliendo gravemente resolución judicial o administrativa. Este delito se agrava cuando la sustracción se realiza trasladando al menor fuera de España o cuando el sustractor exigiera alguna condición para sus restitución.
¿Qué podemos hacer ante una sustracción o traslado ilícito? Denunciar los hechos lo antes posible y si se ha llevado a cabo en el transcurso de un procedimiento de separación, divorcio, o relativo a la guarda y custodia, ponerlos en conocimiento del juzgado en el que se tramite el asunto, solicitando la inmediata restitución del menor a su lugar habitual de residencia, con auxilio de las Autoridades competentes, y solicitando incluso la adopción de medidas cautelares urgentes.
