El artículo 96 del Código Civil, que hace referencia al uso de la vivienda familiar en procesos de separación o divorcio, establece que “En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de ella corresponderá a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que todos aquellos alcancen la mayoría de edad. Si entre los hijos menores hubiera alguno en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar después de su mayoría de edad, la autoridad judicial determinará el plazo de duración de ese derecho, en función de las circunstancias concurrentes”.
De este modo, el uso de la vivienda familiar se adjudica al progenitor a quien se otorgue la custodia de los hijos, y se priva por tanto al otro progenitor de su derecho a utilizar la vivienda que fuera familiar, siempre en beneficio de los hijos menores de edad, configurándose el uso de la vivienda familiar como una forma de proteger a los hijos.
¿Pero qué sucede cuando el progenitor al que se le ha concedido la guarda y custodia de los hijos y por tanto el uso de la vivienda familiar, inicia una convivencia con una tercera persona, en esa vivienda?
Pues bien, en primer lugar hemos de definir lo que se entiende por vivienda familiar, que es la residencia habitual de la unidad familiar, en el que la familia ha convivido, con una voluntad de permanencia, con anterioridad a la ruptura del matrimonio o de la pareja, excluyéndose por tanto segundas residencias.
Y al respecto, el Tribunal Supremo, en su sentencia 641/2018 de fecha 20 de noviembre de 2018, establece que la convivencia marital con un tercero, en esa vivienda, hace perder a la misma su condición de “vivienda familiar”, ya que se entiende que: «la vivienda litigiosa, antes del hecho de la entrada en la vida de la esposa de su nueva pareja, podía seguirse considerando como vivienda familiar en cuanto servía a un determinado grupo familiar aunque desmembrado y desintegrado tras la crisis matrimonial. Pero precisamente por la entrada de una tercera persona en el ámbito sentimental de la esposa y materialmente en la que fue vivienda familiar, hace perder a la vivienda su antigua naturaleza de vivienda familiar por servir en su uso a una familia distinta y diferente».
