En caso de acuerdo entre los progenitores en un procedimiento de separación, divorcio, o de pareja con hijos, puede establecerse, en el convenio regulador, que el uso de la vivienda que se atribuya a uno de ellos (cuando la vivienda no le pertenece) se extinguirá por convivir con una tercera persona en dicho domicilio.
La problemática se plantea cuando este extremo no se recoge en el convenio regulador o bien cuando decide un Juez al ser el procedimiento contencioso (que no haya acuerdo). En estos casos, resulta de gran importancia la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de noviembre de 2018, que extingue el derecho de uso de la vivienda familiar que había sido atribuida a la madre quien tenía la custodia de los hijos, por convivir con otra persona en dicho domicilio: “La introducción de un tercero en la vivienda, en manifiesta relación estable de pareja con el progenitor que se benefició del uso por habérsele asignado la custodia de los hijos, cambia el estatus del domicilio familiar, de igual modo que afecta a otros aspectos como la pensión compensatoria e incluso el interés de los hijos, porque introduce elementos de valoración distintos de los que se tuvieron en cuenta inicialmente. El derecho de uso de la vivienda familiar se confiere y se mantiene en tanto que conserve este carácter familiar. El interés de los hijos no puede desvincularse absolutamente del de sus padres, cuando es posible conciliarlos. En el caso, el carácter ganancial del inmueble facilita otras soluciones económicas que permiten precisamente esa conciliación de intereses”.
Se entiende pues que el hecho de que un tercero conviva en una vivienda privativa del progenitor no custodio o bien que pertenece a ambos progenitores, hace que la vivienda pierda su carácter familiar, ya que con la convivencia de esa tercera persona se crea una nueva familia.
Por ello resulta de gran importancia introducir en el convenio regulador de separación, divorcio, o de pareja con hijos, una cláusula que establezca que la convivencia marital con una tercera persona, cuando hay hijos menores, podrá dar lugar a la adopción de nuevas medidas, como la extinción del uso de la vivienda, o el cobro de un alquiler por parte de esa tercera persona, por ejemplo.
Ello también puede solicitarse en la demanda de separación, divorcio o de parejas con hijos, que se interponga cuando no haya acuerdo, pero lo cierto es que los jueces no suelen pronunciarse sobre esta cuestión, alegando que en un futuro, de darse el caso, siempre podrá acudirse a un procedimiento de modificación de medidas para extinguir ese derecho de uso.
El Tribunal Supremo ha vuelto a pronunciarse sobre esta cuestión en su sentencia de fecha 23 de septiembre de 2020, manteniendo lo establecido en la sentencia anteriormente mencionada, aunque en este caso hace referencia a un nuevo matrimonio del progenitor custodio al que se atribuyó el uso de la vivienda, y no a una mera convivencia. En este caso, el Tribunal fija el plazo de un año para que el progenitor custodio desaloje la vivienda.
De cara a los hijos esta solución puede no ser la más conveniente, pero con ello se pretende proteger los derechos del titular de la vivienda, cuando un tercero pasa a residir en la misma.
